Werknemers met long-covid – zijn werkgevers aansprakelijk?

De werkgever is op grond van art. 7:658 BW verplicht om voor een veilige werkomgeving te zorgen. Hij heeft een zorgplicht die verlangt, dat hij zich inspant om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Om als werkgever aansprakelijk te worden gehouden, is nodig dat de schade van de werknemer is opgelopen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Indien dat het geval is, kan de werkgever de aansprakelijkheid alsnog afwenden als hij kan aantonen dat hij wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

De werkgever is enkel aansprakelijk indien de werknemer kan bewijzen dat hij schade heeft opgelopen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden (oorzakelijk verband).

Als de werknemer een positieve Covid-19-test heeft gehad, is het de vraag wanneer en waar de werknemer die besmetting heeft opgelopen. Hij zal voor aansprakelijkheid van de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij besmet is op de werkplek en niet in de privésfeer.

Dat is buitengewoon lastig; het is immers niet vast te stellen wanneer iemand exact besmet is geraakt met het virus. Mogelijkerwijs zal de rechtspraak de werknemer hierin tegemoetkomen (zie de mogelijkheden hieronder), maar dat is tot op heden nog niet gebeurd.

Mocht de werknemer er in slagen aan te tonen dat hij Covid-19 heeft opgelopen op de werkplek, dan is het vervolgens aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

Dit kan de werkgever doen door aan te tonen welke maatregelen zijn genomen om te voorkomen dat de werknemer met Covid-19 besmet raakt. De werkgever zal hiervoor bijvoorbeeld kunnen aantonen dat er voldoende beschermingsmiddelen aanwezig waren, er voorschriften waren over het dragen van mondkapjes e.d. en er maatregelen zijn genomen om ervoor te zorgen dat instructies werden nageleefd.

In beginsel geldt: hoe groter het risico van besmetting, des te groter de inspanningsverplichting voor de werkgever is. Voor werkgevers in de zorg, zoals ziekenhuizen of andere zorginstellingen, zal de lat hoger liggen. Als de werkgever erin slaagt aan te tonen dat de zorgplicht is nageleefd, is hij niet aansprakelijk.

De werkgever kan daarnaast aan zijn aansprakelijkheid ontsnappen, als hij aantoont dat de werknemer de schade door opzet of bewuste roekeloosheid heeft veroorzaakt.

De werkgever zou bijvoorbeeld kunnen aanvoeren, dat de werknemer zich niet heeft gehouden aan de maatregelen en adviezen van het RIVM. De vraag is wel in hoeverre daarmee aan de eisen voor opzet of roekeloosheid zou zijn voldaan.

De verwachting is dat dit niet snel aan de orde zal zijn. Een werknemer die laks is geweest met het naleven van de maatregelen zal meestal niet de intentie hebben gehad om Covid-19 op te lopen.

Het is denkbaar dat een rechter in zo’n geval niet de volledige schade voor rekening van de werkgever laat komen, maar aan de werknemer een tegemoetkoming toekent. Daarvoor zie ik twee mogelijkheden.

Mogelijkheid 1 – Proportionele aansprakelijkheid
In het verleden heeft de Hoge Raad in het geval van gezondheidsschade door asbest geoordeeld, dat in een dergelijk geval een deskundige kan worden benoemd die bepaalt hoe groot de kans is dat de schade van de werknemer is ontstaan tijdens de werkzaamheden (arrest Nefalit/Karamus).

Als die kans groot is, zal de werkgever aansprakelijk zijn. Als bijvoorbeeld wordt vastgesteld dat die kans 60 procent is, is de werkgever aansprakelijk voor de gehele schade verminderd met de mate waarin de werknemer zelf de schade heeft veroorzaakt. Door dit leerstuk van de “proportionele aansprakelijkheid” wordt rekening gehouden met het feit dat een ziekte c.q. schade verschillende oorzaken kan hebben.

Het is denkbaar dat rechters de moeilijke bewijspositie van de werknemers gaan vergemakkelijken door dit leerstuk ook in het geval van long-covid toe te passen. Bij de beoordeling hoe groot de kans is dat de Covid-19-besmetting op het werk is opgelopen, zal dan een rol spelen of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

Als de werkgever geen verwijt kan worden gemaakt over zijn zorgplicht, zal de proportionele aansprakelijkheid minder snel tot aansprakelijkheid leiden dan wanneer de zorgplicht wel is geschonden.

Mogelijkheid 2 – Arbeidsrechtelijke omkeringsregel
Het is daarnaast denkbaar dat een rechter de werknemer tegemoet zal komen door een zogenaamd ‘causaliteitsvermoeden’ aan te nemen.
Dit houdt in dat op voorhand wordt vermoed dat de ziekte op de werkvloer is opgelopen. Dit aan de hand van de uitgangspunten die de Hoge Raad in het arrest Unilever/Dikmans heeft gegeven.

De werknemer zal hiervoor moeten stellen, dat hij is blootgesteld aan het coronavirus bij de uitvoering van zijn werkzaamheden en dat de besmetting die is opgelopen door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt.

Hiervoor is wel een redelijk mate van waarschijnlijkheid vereist. De werknemer zou dit kunnen onderbouwen door bijvoorbeeld aan te tonen dat hij privé niet of nauwelijks mensen heeft gezien en nooit zelf boodschappen heeft gedaan.

Het causaliteitsvermoeden wordt in de rechtspraak wel toegepast op basis van wat algemeen bekend is omtrent een ziekte en haar oorzaken. Dat is, in theorie, ook bij long-covid mogelijk. De werkgever zal hier natuurlijk het verweer kunnen voeren, dat bij Covid-19, met name in de beginfase, nog niet voldoende bekend was over de ziekte, de oorzaak en het voorkomen van besmetting. Als het oorzakelijk verband te onzeker is, zal de rechter het causaliteitsvermoeden niet aannemen en de werknemer niet tegemoetkomen.

Omdat bij een Covid-19 besmetting achteraf meestal niet is vast te stellen waar werknemer besmetting is geraakt, zal het voor de werknemer lastig zal zijn om aan te tonen dat de besmetting in de uitoefening van de werkzaamheden is opgelopen.

Hoewel het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid of de arbeidsrechtelijke omkeringsregel een tegemoetkoming voor de werknemer kunnen opleveren, zal in de rechtspraak nog moeten blijken of rechters dit gaan toepassen.

Slaagt de werknemer erin om aan te tonen, dat hij op de werkvloer besmet is geraakt, dan kan de werkgever nog aan aansprakelijkheid ontsnappen door zich te beroepen op het feit dat de zorgplicht is nageleefd. Verder kan werkgever een beroep doen op opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.