Artikel 1 Faillissementswet (Fw) bepaalt dat een schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, in staat van faillissement wordt verklaard. Maar wat houdt dit precies in: 'toestand van te hebben opgehouden te betalen'? In een cassatiezaak over een failliet verklaarde vrouw legt de advocaat-generaal (AG) van het parket bij de Hoge Raad dit uit in zijn conclusie, waarin hij de Hoge Raad adviseert.
Een vrouw wordt door de rechtbank Overijssel failliet verklaard en in hoger beroep bekrachtigt het hof Arnhem-Leeuwarden dit vonnis. De vrouw gaat daarop in cassatieberoep bij de Hoge Raad. Volgens haar heeft het hof onterecht beslist dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
Voorwaarden
In artikel 1 Faillissementswet staat dat de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, in staat van faillissement wordt verklaard. Artikel 6 lid 3 van die wet stelt twee eisen waaraan moet zijn voldaan, wil de faillietverklaring kunnen worden uitgesproken: er moet blijken van een vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement en er moet blijken van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
Aan de hand van twee voorwaarden wordt bepaald of een schuldenaar in zo’n toestand verkeert. Volgens de rechtspraak is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft. Er moet dus blijken van pluraliteit van schuldeisers (het pluraliteitsvereiste), waarvoor een zogeheten steunvordering nodig is. Maar ook als hieraan is voldaan, moet steeds worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Maar wat wordt daar precies mee bedoeld: ‘in de toestand verkeren opgehouden te zijn met betalen’? In zijn conclusie legt de AG dit uitgebreid uit.
‘Toestand’ in de wet
Het antwoord komt erop neer dat de schuldenaar een of meer schulden niet (meer) betaalt die hij wel zou moeten betalen en daarvoor geen geldige reden heeft, ongeacht of dat komt door betalingsonmacht of betalingsonwil.
Het ontwerp van de Faillissementswet noemde als eis eerst alleen ‘het ophouden met betalen door den schuldenaar’. Maar volgens de Tweede Kamer drukte dat niet goed uit waar het om gaat. In de loop van de parlementaire behandeling is daarom de voorwaarde toegevoegd ‘indien dit in het gemeenschappelijke belang zijner schuldeisers wenselijk wordt geoordeeld’. Maar ook dat vond men geen gelukkige bepaling. Nog voor de inwerkingtreding van de al vastgestelde Faillissementswet zijn daarom de artikelen 1 en 6 Fw aangepast.
In de nieuwe omschrijving is toegelicht dat men de uitdrukking ‘ophouden te betalen’ opvatte als ‘een schuld niet betalen’, maar dat daarmee werd miskend dat ophouden te betalen een toestand aanwijst, en niet een op zichzelf staand, misschien aan bijzondere redenen toe te schrijven feit. Door het woord ‘toestand’ uitdrukkelijk in de wet op te nemen zou deze oorzaak van misvatting worden weggenomen, waarbij een uitgebreide toelichting wordt gegeven.
Beoordelingsvrijheid
De betekenis van ‘in de toestand verkeren van hebben opgehouden te betalen’ wordt in de rechtspraak en literatuur volgens die toelichting toegepast. Gelet op die betekenis is duidelijk dat het antwoord op de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het oordeel daarover in cassatie niet of nauwelijks kan worden onderzocht. Bovendien heeft de rechter daarbij een zekere beoordelingsvrijheid – hij moet beoordelen of een faillissement in de gegeven context op zijn plaats of wenselijk is –, en dit laat zich in cassatie niet toetsen.
Conclusie: voor het oordeel dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, is dus in beginsel voldoende dat er een verwijzing is naar het feit dat de schuldenaar meerdere schulden heeft, waardoor aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, en daarvan één niet meer betaalt, zonder geldige reden, en dus ‘onbetaald laat’.
Oordeel hof
Wat betekent dat voor deze cassatiezaak? Hier heeft het hof vastgesteld dat de schuldeiser (als aanvrager van het faillissement) een vordering heeft, dat aan de pluraliteitseis is voldaan, en dat de vrouw meerdere schuldeisers niet heeft betaald. Het hof mocht dan concluderen dat de vrouw dus in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Daarbij weegt het hof ook mee dat niet is gesteld of gebleken dat de vrouw middelen heeft om haar schulden te betalen. Bij de artikelen 1 en 6 lid 3 Fw gaat het erom dat de schuldenaar feitelijk niet betaalt, en dat is hier niet door het hof miskend. Het oordeel van het hof dat de vrouw in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, wordt immers al gedragen door de eerdere vaststelling dat de vrouw meerdere vorderingen onbetaald laat.
Voldoende gemotiveerd
De vrouw klaagt verder nog dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, nu zij in haar betoog dat zij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, onweersproken heeft gesteld dat zij verschillende betalingsregelingen is overeengekomen en die ook allemaal nakomt. Op zichzelf kan het bestaan van betalingsregelingen inderdaad meebrengen dat geen sprake is van de toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Maar de vrouw erkent dat er ook vorderingen zijn van andere schuldeisers (waaronder de Nederlandse en Franse fiscus), zoals door de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd in hoger beroep stelt, en zij voert niet aan dat ze ook met die schuldeisers betalingsregelingen heeft getroffen. Daarom was een motivering door het hof niet nodig.
Het cassatieberoep moet dan ook worden verworpen, adviseert de AG aan de Hoge Raad. Die is vrij dat advies al dan niet te volgen.
