Bij een hoger beroep tegen een faillietverklaring toetst de rechter vanuit de huidige situatie (‘ex nunc’). Het kan dan dus voorkomen dat een nieuwe schuldeisersregeling tot vernietiging van het faillissement leidt. Dat gebeurde in deze zaak.
Een bestuurder heeft via zijn management-holding (een BV) managementvergoedingen ontvangen van een andere vennootschap (eveneens een BV) waarvan hij oprichter en bestuurder was. De bestuurder had geen recht op deze vergoedingen, maar hij betaalt de vergoedingen niet terug aan de vennootschap. Ook laat hij vorderingen van andere schuldeisers onbetaald. Om die reden vraagt de vennootschap bij de rechtbank Oost-Brabant het faillissement aan van de management-holding. Die doet uitspraak en stelt de management-holding daarmee in staat van faillissement.
Hoger beroep
Tegen deze uitspraak stelt de management-holding hoger beroep in bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De management-holding betwist het vorderingsrecht van de vennootschap. Volgens de management-holding is ook geen sprake van pluraliteit van schuldeisers noch van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Beide zijn noodzakelijk om van een faillissement te spreken.
Ex nunc
Bij de beoordeling van een hoger beroep tegen een uitspraak van faillietverklaring moet het gerechtshof rekening houden met alle op het moment van de uitspraak in hoger beroep bestaande feiten en omstandigheden, ook als deze op het moment van de faillietverklaring zelf nog niet bestonden. De toetsing is dus ‘ex nunc’. Hierdoor kan het zijn dat op het moment van faillietverklaring wel reden was een faillissement uit te spreken, maar ten tijde van het hoger beroep niet. Bijvoorbeeld als uitstaande vorderingen inmiddels zijn voldaan.
Regeling
Na een uitvoerige inhoudelijk behandeling houdt het gerechtshof de zaak enkele weken aan om te bekijken of de management-holding en de vennootschap tot een regeling kunnen komen. Dit lukt. De management-holding treft tijdens de aanhouding van de zaak zowel met de vennootschap als met andere crediteuren een regeling, die ook is uitgevoerd. Hierdoor verkeert de management-holding niet langer in de toestand dat hij is opgehouden met betalen, een wettelijk criterium om te kunnen spreken van faillissement.
Vernietiging
De curator bevestigt de regeling en stelt dat naar zijn mening de faillissementstoestand niet langer aanwezig is. Het gerechtshof is het daarmee eens, vernietigt het faillissementsvonnis van de rechtbank en daarmee het faillissement.