Het is doorgaans handig als twee partijen, die over en weer vorderingen op elkaar hebben, deze verrekenen. Maar mag dat ook als een van hen mogelijk tegen een faillissement aanloopt? De Hoge Raad maakte onlangs duidelijk onder welke voorwaarde dit (niet) is toegestaan.
Twee vennootschappen van een scheepvaartconcern worden failliet verklaard. De bank heeft het concern regelmatig krediet verstrekt. Om er zeker van te zijn dat dit wordt terugbetaald, heeft de bank een stil pandrecht verkregen op vorderingen van twee andere vennootschappen van het concern. De vennootschappen hebben over en weer een vordering op elkaar. Als het faillissement zich aandient, is de vraag of deze met elkaar mogen worden verrekend, wat nadelig zou kunnen zijn voor de bank.
Verrekenen
Het verrekenen van schulden en vorderingen, zodat deze tegen elkaar kunnen worden ‘weggestreept’, komt vaak voor. Ook in een faillissementssituatie gebeurt dat. In de Faillissementswet staat dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser is van een gefailleerde wederpartij, zijn schuld met de vordering verrekenen. Daarbij geldt wel dat die schuld en vordering moeten zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring zijn verricht. Verrekenen is prettig voor die andere partij, omdat hij anders zijn schuld aan de curator had moeten betalen en hij niet zeker weet of hij zijn vordering wel zal ontvangen.
Te goeder trouw
Echter, verrekening in faillissement kan niet altijd. De wet bepaalt dat degene die voorafgaand aan de faillietverklaring een schuld aan of een vordering op de failliete wederpartij heeft overgenomen, dit niet kan verrekenen als hij bij het overnemen niet te goeder trouw heeft gehandeld. In de zaak van de failliete scheepvaartbedrijven moest de Hoge Raad de vraag beantwoorden: wanneer is precies sprake van ‘goede trouw’?
Behoorde te weten
‘Wetenschap’ speelt hierbij een belangrijke rol: wat wist die partij over de toestand waarin de latere failliete onderneming verkeerde toen de schuld of de vordering werd overgenomen? Daarbij zijn twee smaken: het kan gaan om ‘subjectieve wetenschap’ (de partij wist dat het bedrijf in financieel zwaar weer zat en dat er een faillissement aan zat te komen) of om ‘objectieve wetenschap’: de partij behoorde te weten dat de onderneming failliet zou gaan. In deze zaak hakte de Hoge Raad de knoop door: het gaat om objectieve wetenschap. Als een partij behoort te weten dat de wederpartij op een faillissement afstevent en toch schulden en vorderingen verrekent, dan is deze niet te goeder trouw. Dan kan de verrekening nadien worden vernietigd.