Ondernemingen of bedrijfsonderdelen die op een faillissement afstevenen maar wel levensvatbaar zijn, moeten zoveel mogelijk worden gered. Dat is de achtergrond van een specifieke ‘faillissementsprocedure’, de zogeheten pre-pack. Doel daarvan is kapitaalvernietiging en verlies aan werkgelegenheid bij een faillissement zoveel mogelijk te voorkomen. Maar dit moet wel eerst wettelijk worden geregeld, oordeelt de Hoge Raad.
De pre-pack is rond 2010 als pre-pack administration komen ‘overwaaien’ uit het Verenigd Koninkrijk en werkt als volgt. Bij een dreigend faillissement wordt door de ondernemer, samen met een ‘beoogd curator’, in stilte een doorstart voorbereid. Daarmee wordt beoogd om na de faillietverklaring een zo hoog mogelijke verkoopprijs te realiseren – wat gunstig is voor de schuldeisers – met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. De pre-pack is meerdere keren toegepast en vaak met succes. Echter, het gebruik ervan om ook het personeelsbestand te saneren heeft geleid tot meerdere juridische procedures, tot aan de Hoge Raad. Een van deze zaken ging over Heiploeg, een groothandel in visproducten.
Doorstartpoging
Dit concern leed een aantal jaren fors verlies en wilde met een pre-pack werken aan een doorstart. Een rechtbank wees twee beoogd curatoren aan, en een beoogd rechter-commissaris die daarop toezicht moest houden. Ondanks de doorstartpoging werd Heiploeg failliet verklaard. Wel werd het werk zonder onderbreking voortgezet door een nieuwe onderneming. Heiploeg had 300 werknemers, twee derde daarvan trad in dienst bij het nieuwe bedrijf, tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Hierover startten twee vakbonden een procedure. Toen de Hoge Raad hierover moest oordelen, stelde deze zogenoemde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over het doel van de faillissementsprocedure en het bevoegde toezicht. Dit Hof deed in april 2022 uitspraak en op basis daarvan komt nu de Hoge Raad met zijn definitieve oordeel.
Wetgever aan zet
De Hoge Raad constateert dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet in de wet zijn geregeld. Zij hebben dan ook geen wettelijke bevoegdheden, oordeelt de Hoge Raad. Daarmee is niet voldaan aan de eis dat de gevolgde pre-packprocedure is geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Kortom: om gebruik te kunnen maken van de pre-pack, moet deze eerst wettelijk worden vastgelegd. De wetgever is nu aan zet. Deze is daar enkele jaren geleden overigens al mee begonnen: in 2019 is het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement gepresenteerd, dat beoogt de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers in faillissement te vergroten. De besluitvorming hierover is aangehouden, maar krijgt met de uitspraak van de Hoge Raad mogelijk een nieuwe impuls.