Een vennootschap onder firma (vof) verzoekt de rechtbank een ontbonden besloten vennootschap (bv), die eerder failliet is geweest, alsnog failliet te verklaren. De rechtbank wijst dat verzoek af. Wat beslist het gerechtshof?
Een bv is eind 2016 failliet verklaard. Dat faillissement is in 2020 opgeheven bij gebrek aan baten. Daarna is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de bv is ontbonden en is opgehouden te bestaan. Een vof wil dat deze ontbonden bv alsnog failliet wordt verklaard en dient daartoe een verzoek tot faillietverklaring in bij de rechtbank Midden-Nederland. Als dat wordt afgewezen, gaat de vof in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Nieuw faillissement
Het hof stelt voorop dat als binnen drie jaar nadat een eerder faillissement is geëindigd door opheffing bij gebrek aan baten, de aanvrager van het faillissement verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten zijn om de faillissementskosten te bestrijden. Dat staat in de Faillissementswet. Daarbij gaat het alleen om de te maken kosten van het in deze zaak gevraagde faillissement, en niet om nog niet betaalde faillissementskosten van de curator uit het eerdere faillissement. Het gaat immers om een nieuw verzoek tot faillietverklaring.
Eigendomsdeel overdragen
Volgens de vof is hieraan voldaan. De ontbonden bv was vennoot in deze vof en in een andere vof. De vennoten in deze vennootschappen waren op het moment van het uittreden van de bv dezelfde vennoten. Tot het vermogen van de tweede vof behoort een bedrijfspand, waarvan de ontbonden bv nog altijd voor 1/8 deel eigenaar is. Volgens de vof heeft dat eigendomsdeel economisch gezien een negatieve waarde, nu de hypotheekschuld hoger is dan de marktwaarde van dat pand. Maar de vof is bereid om voor het eigendomsaandeel € 10.000 kosten koper te betalen. Het eigendomsaandeel moet dan worden overgedragen aan de vennoten van de tweede vof. Die vof wil het pand namelijk herfinancieren, en daarvoor is de volledige eigendom van het pand nodig.
Onvoldoende verzekerd
Volgens het hof is echter onvoldoende verzekerd dat de in het tweede faillissement te maken kosten zullen worden betaald. De vof heeft weliswaar toegezegd dat zij het bedrag van € 10.000 zal aanvullen als het niet genoeg blijkt te zijn om de faillissementskosten te betalen, maar daarbij gaan ze ervan uit dat het faillissement van de bv relatief makkelijk af te wikkelen is en dat de werkzaamheden van de curator beperkt zullen zijn. Dat dit ook zo zal zijn, is – ook gelet op de gang van zaken bij het eerste faillissement – volgens het hof onvoldoende aannemelijk geworden.
Het hof wijst er daarbij op dat de vennoten van de tweede vof in dat eerdere faillissement ook hadden aangevoerd dat het 1/8 eigendomsaandeel een negatieve waarde heeft. Zij boden de curator toen aan dat eigendomsaandeel voor één euro over te nemen. De curator stemde daar niet mee in, omdat de vennoten geen of nauwelijks financiële informatie wilden geven over de tweede vof. Ook was er discussie tussen de curator en die vof over de peildatum voor de waardering van het eigendomsdeel. Na een afweging van alle kosten en baten besloot de curator uiteindelijk geen procedure tegen de tweede vof te beginnen, waarna het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten.
Niet te gek maken
Bij het nieuwe faillissementsverzoek heeft de vof de stelling dat het 1/8 eigendomsdeel van de ontbonden bv een negatieve waarde evenmin met stukken onderbouwd. Ook geeft ze onvoldoende duidelijkheid over de peildatum waarnaar het 1/8 eigendomsaandeel moet worden gewaardeerd. Daarom is niet uit te sluiten dat de nieuw aan te stellen curator alsnog uitgebreid onderzoek moet doen naar de waarde ervan. De faillissementskosten zouden daardoor wel eens flink hoger kunnen zijn dan € 10.000. Dat de vof ook dan alle faillissementskosten zal betalen, is onvoldoende verzekerd. Daarbij weegt het hof mee dat haar vertegenwoordigers hebben gezegd dat de huidige vennoten best enige kosten willen maken om de overdracht mogelijk te maken, maar ‘dat het niet te gek moet worden’.
Het hoger beroep faalt dan ook en het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd: de ontbonden bv wordt niet alsnog failliet verklaard.
