De zogenoemde Porthos-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) van 2 november 2022 zal weinigen ontgaan zijn. Zowel in media als in blogs is hieraan veel aandacht besteed. Wat houdt de Porthos-uitspraak kort gezegd in én hoe nu verder?
Porthos-uitspraak
Hierna is kort puntsgewijs aangegeven wat de Porthos-uitspraak inhoudt.
- De Afdeling oordeelt dat de partiële bouwvrijstelling in strijd met het Europees recht is en daarom buiten toepassing moet worden gelaten.
- De partiële bouwvrijstelling is op 1 juli 2021 in werking getreden. Deze vrijstelling komt erop neer dat bij de besluitvorming over een plan of project geen rekening hoeft te worden gehouden met de stikstofdepositie die in de bouwfase wordt veroorzaakt door bepaalde activiteiten. Deze activiteiten zijn in artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming genoemd. Het gaat om:
- het verrichten van een bouwactiviteit of een sloopactiviteit die het feitelijk verrichten van bouw- of sloopwerkzaamheden aan een bouwwerk betreft, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen;
- het aanleggen, veranderen of verwijderen van een werk, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen.
- De reden dat de bouwvrijstelling buiten toepassing moet worden gelaten is dat de maatregelen die aan deze vrijstelling ten grondslag liggen door de rijksoverheid te optimistisch zijn voorgesteld. Volgens de Afdeling is niet zeker dat het positieve effect van het maatregelenpakket zo groot is dat de stikstofdepositie, die door de uitgezonderde activiteiten wordt veroorzaakt, niet van betekenis is.
- Het gevolg van deze uitspraak is dat moet worden teruggevallen op de systematiek die vóór 1 juli 2021 gold.
- Dit betekent dat bij de besluitvorming over een plan of project wél rekening moet worden gehouden met de stikstofdepositie die in de bouwfase door de genoemde activiteiten wordt veroorzaakt.
- Als uit dit onderzoek blijkt dat het plan of project zowel in de bouwfase als in de gebruiksfase geen significante gevolgen zal hebben voor Natura-2000 gebieden, is geen verdere beoordeling (passende beoordeling) voor stikstofdepositie nodig.
- Of er significante gevolgen zijn, wordt beoordeeld aan de hand van een vergelijking met de referentiesituatie.
- Bij plannen wordt onder de referentiesituatie de feitelijke, planologisch legale situatie voorafgaand aan de vaststelling van het plan verstaan.
- Bij projecten wordt de referentiesituatie ontleend aan een al geldende natuurvergunning of, bij het ontbreken daarvan, aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum. Deze datum is het moment waarop artikel 6 van de Europese Habitatrichtlijn van toepassing werd voor het betrokken Natura 2000-gebied. Uitzondering geldt als nadien een milieutoestemming is verleend voor een activiteit met minder gevolgen. Dan geldt die toestemming als referentiesituatie. Als de wijziging of uitbreiding van een project niet leidt tot een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie, dan is uitgesloten dat die wijziging significante gevolgen heeft.
Hoe verder?
De Porthos-uitspraak betekent niet dat alle bouwprojecten stilliggen. Wel zullen de onderzoekslasten toenemen, als van de bouwvrijstelling gebruik is gemaakt en het plan of project kan worden herroepen. Onderzocht zal moeten worden of het plan of project – inclusief de bouwfase – leidt tot een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie. Als dat zo is, dient te worden onderzocht of het project significante gevolgen heeft voor een Natura 2000-gebied en of maatregelen nodig zijn. Dit wordt bepaald aan de hand van een technische berekening (AERIUS). Hierbij kan worden bekeken of intern salderen mogelijk is. De optie van intern salderen is eerder door de Afdeling toegestaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71). Bij intern salderen vindt wel een wijziging of uitbreiding plaats, maar leidt dit niet tot toename van stikstofdepositie, omdat andere activiteiten die stikstof uitstoten worden beëindigd of stikstofuitstoot wordt ondervangen door emissiearme technieken.
Nader onderzoek – inclusief de bouwfase – kan vaak het beste voorafgaand aan de definitieve besluitvorming plaatsvinden, hoewel reparatie tijdens een rechtsprocedure nog wel mogelijk is. Voorkomen is meestal beter, omdat een besluit via een voorlopige voorziening (bestuursrechtelijk kort geding) mogelijk voor langere tijd geschorst wordt. Vooraf investeren in nader onderzoek levert tijdswinst op en beperkt het risico dat een besluit onderuitgaat in een eventuele juridische procedure. Hierbij is het goed er rekening mee te houden dat het technisch rekenprogramma voor stikstofdepositie (AERIUS) wordt geactualiseerd. De datum waarop dat zou gebeuren stond aanvankelijk op 22 november 2022, maar wordt volgens de laatste berichten uitgesteld vanwege een rekenfout van het RIVM.
Klik hier voor de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159.