Hoewel de coronapandemie lijkt uit te doven, zien werkgevers zich nog steeds voor flinke uitdagingen gesteld. Op de werkvloer, bij de zorgverlening aan patiënten en cliënten, moeten de nodige coronavoorschriften in acht worden genomen om te voorkomen dat er besmetting met het coronavirus optreedt. Vanwege de ernst van de situatie rond corona, de zorgplicht als werkgever en de zorgverplichtingen richting de patiënten/cliënten lijkt het verplichten van een mondkapje, het testen en vaccineren geen probleem, maar zo eenvoudig ligt het niet.
In dit artikel bespreken wij de (on)mogelijkheden voor het opleggen van dergelijke maatregelen.
De grondrechten van de werknemer
Een mondkapje dragen brengt ongemak met zich mee en is hinderlijk, zeker als dat langdurig moet. Bij testen en vaccineren wordt een medische handeling verricht die als onprettig of zelfs pijnlijk ervaren kan worden. Na een vaccinatie kunnen gezondheidsklachten optreden (pijnlijke arm, koorts, vermoeidheid e.d.) en bijwerkingen. In voorkomende gevallen beroepen werknemers zich dan ook op hun grondrechten.
Het is inderdaad zo dat door deze maatregelen in meer of mindere mate inbreuk wordt gemaakt op bepaalde grondrechten van de werknemer. Het gaat dan om het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Grondwet/ artikel 6 EVRM) en het recht op de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (lichamelijke integriteit, artikel 11 Grondwet/artikel 8 EVRM).
Grondrechten werken niet alleen tussen overheid en burgers, maar ook tussen burgers onderling. Als zorgwerkgever heeft u dus ook de grondrechten van uw werknemer te respecteren.
Dit betekent echter niet dat op een grondrecht nooit een inbreuk mag worden gemaakt. In bepaalde situaties is dat gerechtvaardigd. Om te bepalen of daarvan sprake is, dient u als werkgever te beoordelen of u aan de volgende criteria voldoet:
- De inbreuk moet noodzakelijk zijn, omdat er sprake is van een legitiem doel en de inbreuk geschikt is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium).
- De inbreuk op het recht van de werknemer moet in verhouding staan tot het belang van de werkgever (het proportionaliteitscriterium).
- De werkgever moet het doel niet op een minder ingrijpende wijze kunnen bereiken (het subsidiariteitscriterium).
Hoe die toetsing in de praktijk uitpakt, bespreken we in het navolgende per maatregel.
Mondkapjesverplichting
Voor werknemers die vanwege de aard van hun werk blootgesteld worden aan het coronavirus, bijvoorbeeld verpleegkundigen en artsen, is de afweging niet moeilijk. Voor deze medewerkers geldt namelijk een speciaal hoofdstuk van de Arbowet. De werkgever van deze werknemers mag op grond daarvan verwachten dat zijn medewerkers gevolg geven aan het redelijke voorschrift om een (medisch) mondkapje te dragen.
Daar waar de blootstelling aan het virus er niet direct is, maar waar de mondkapjesverplichting bedoeld is om kwetsbare cliënten en medewerkers te beschermen tegen mogelijke besmetting, ligt het genuanceerder. In dat geval is een afweging nodig tussen het instructierecht van de werkgever en de grondrechten van de werknemer.
Het zgn. instructierecht van de werkgever staat in artikel 7:660 BW:
“De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.”
In dit artikel is expliciet voorgeschreven dat de werknemer zich heeft te houden aan instructies van de werkgever. Denk hierbij aan bijvoorbeeld instructies over veiligheidsvoorschriften, gedragsregels, het dragen van bedrijfskleding of een veiligheidshelm.
De instructies behoren te vallen binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst en de algemeen verbindende voorschriften. De instructie kan gegeven worden aan een werknemer individueel maar ook aan een groep of alle werknemers.
Voor de juridische houdbaarheid van een dergelijke aanwijzing door de werkgever is van belang dat het voorschrift gerechtvaardigd is en er geen sprake is van een ontoelaatbare inbreuk op grondrechten.
De rechter en de mondkapjesplicht
De rechtbank Midden-Nederland (Locatie Utrecht)[1] heeft zich in een kort geding over de mondkapjesverplichting uitgesproken. In deze zaak ging het om een chauffeur van een banketbakkerij, waar de werkgever per 13 oktober 2020 een mondkapjesplicht in zijn bedrijfspanden voor al zijn personeelsleden instelde. De chauffeur wenste zich hier niet aan te houden. Na een waarschuwing schortte de werkgever het loon op en stelde de chauffeur op non-actief. De chauffeur vorderde in kort geding betaling van zijn salaris en toelating tot het werk. De chauffeur stelde dat het dragen van een mondkapje hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s veroorzaakt en inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer.
De kantonrechter oordeelde dat de door de werkgever ingestelde mondkapjesplicht onder het instructierecht valt. Voor de inbreuk op de rechten van de werknemer bestaan volgens de kantonrechter twee legitieme doelen: het zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving en het beschermen van het bedrijfsbelang.
Het zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving is een wettelijke verplichting van de werkgever. De werkgever moet daarom gedurende de coronapandemie dat doen wat nodig is en wat binnen zijn macht ligt om besmetting van de werknemers op de werkvloer met het coronavirus te voorkomen.
Voorts is er sprake van de bescherming van het bedrijfsbelang van de werkgever. Omdat werknemers bij ziekte of quarantaine hun loon doorbetaald moeten krijgen, heeft de werkgever een belang die uitval van werknemers te voorkomen. Het dragen van een mondkapje kan daarbij helpen. Een dergelijke maatregel is daarbij alleen effectief als iedereen zich eraan houdt.
De kantonrechter erkent hierbij dat over de effectiviteit van mondkapjes wordt getwist, maar stelt ook dat het een maatschappelijk aanvaard middel is en gaat er daarom vanuit dat het dragen van een mondkapje gedurende de coronapandemie bijdraagt aan de gezondheid en veiligheid. Ook de banketbakker mocht hier ten tijde van het geven van de instructie van uitgaan, te meer omdat de instructie werd gegeven op advies van de branchevereniging.
De werkgever hoefde de mondkapjesplicht niet te differentiëren naar verschillende functies en had er belang bij één lijn te trekken binnen het bedrijf. Bovendien hoefde werknemer niet gedurende de gehele werkdag zijn mondkapje te dragen. Hij was 80 tot 90% van de tijd ontheven van de mondkapjesplicht, omdat het dragen van een mondkapje niet verplicht was in de transportbus.
De kantonrechter komt daarom tot het voorlopige oordeel dat werkgever de mondkapjesplicht in redelijkheid mocht invoeren en dat werknemer die instructie moest opvolgen. Gelet op de schending van deze verplichting, mocht de werkgever het loon opschorten en werknemer de toegang tot het werk ontzeggen zolang hij niet aan de verplichting voldeed.
Invoeren dan maar die mondkapjesplicht?
Een mondkapjesplicht is mogelijk op basis van het instructierecht. Maak daarbij steeds vooraf de afweging of de inbreuk op het grondrecht noodzakelijk is, of het evenredig is in verhouding tot het belang van de werknemer bij het bereiken van het beoogde doel (besmetting met het coronavirus voorkomen) en of het doel niet redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze is te bereiken.
Ga ook na of de maatregel voor alle functies (zorgpersoneel/ kantoorpersoneel) nodig is en op alle locaties.
Bedenk ook alternatieven, zoals tijdelijk thuiswerken of ander werk, bijvoorbeeld voor een werknemer die vanwege medische redenen geen mondkapje kan dragen.
Is er een ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging (PVT) dan hebben de OR en PVT een instemmingsrecht bij de vaststelling of wijziging van een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden. Het invoeren van een mondkapjesverplichting valt hieronder. Dit is alleen anders als de verplichting slechts voor korte tijd nodig is.
Verplicht testen
Op dit moment is er door de wetgever nog geen wettelijke uitzondering gemaakt op de grondrechten voor een verplichte coronatest. Maar dat de werkgever een legitiem, zwaarwegend belang kan hebben bij verplicht testen voor werknemers op de aanwezigheid van het coronavirus is evident.
Op basis van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft de werkgever de wettelijke verplichting om te zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving. En dient daarom zijn medewerkers te beschermen tegen een mogelijke besmetting met Covid-19 door middel van preventieve maatregelen zoals voorlichting, hygiënemaatregelen en het handhaven van de maatregelen. Een medewerker waarvan hij weet of vermoedt dat deze besmet is met corona mag hij in principe niet op de werkplek toelaten. Het niet voldoen aan deze verplichting kan, naast aansprakelijkheid, leiden tot boetes en in het uiterste geval zelfs tot bedrijfssluiting.
Voorts heeft de zorginstelling uiteraard een primaire zorgverplichting voor de patiënten/cliënten. Dit omvat mede de verplichting om te voorkomen dat patiënten/cliënten besmet raken met het coronavirus en dientengevolge eventuele ernstige ziekteverschijnselen.
Daarbij heeft de werkgever een bedrijfsbelang, namelijk dat een werknemer zo spoedig mogelijk zijn werkzaamheden kan hervatten, tenzij de werknemer vanuit huis kan werken. Door het testen kan immers de duur van de quarantaine bekort worden. Een werknemer die het risico heeft gelopen op een besmetting, kan zich na vijf dagen laten testen op corona. Is de testuitslag negatief dan wordt de quarantaine direct opgeheven. Bij niet testen, duurt de quarantaine de volle tien dagen. Werknemers met klachten die kunnen passen bij het coronavirus (zoals hoesten, verkoudheid e.d.) kunnen door zich te laten testen mogelijk weer sneller aan het werk.
Wie test?
De werkgever mag werknemers niet zelf preventief testen op corona. Zelfs niet als de werknemer daarvoor toestemming heeft gegeven. Indien de werkgever een vermoeden van een besmetting heeft, kan hij wel de bedrijfsarts inschakelen. De bedrijfsarts mag zelf testen op corona, maar zal bij een vermoeden van een coronabesmetting doorverwijzen naar de GGD.
De rechter
Er is nog geen oordeel van een rechter over de vraag of een inbreuk op de grondrechten bij een verplichtstelling van een coronatest gerechtvaardigd is.
Maar er kan wel aansluiting gevonden worden in het zgn. loodkeuringsarrest (over verplichte bloedafname), het Hyatt-arrest (drugstest door de werkgever) en het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW).
Verplicht testen dient net als het verplicht laten dragen van een mondkapje twee legitieme doelen: het zorgen voor een veilige werkomgeving en het beschermen van het bedrijfsbelang. Het is ook een geschikt middel omdat het besmetting kan vaststellen en quarantaine kan bekorten. Daarbij roept de overheid op om eenieder die klachten heeft of nauw contact heeft gehad met een besmet persoon zich te laten testen. De test is bovendien niet ernstig belastend en maakt slechts een geringe, kortdurende inbreuk op de lichamelijke integriteit. Daarbij is de coronatest, zoals die GGD’s die afnemen, van overheidswege voorgeschreven en is er geen andere manier om het doel op een minder ingrijpende wijze te bereiken.
Indien de werkgever zijn belangen duidelijk kenbaar heeft gemaakt, is de kans dat de belangenafweging in het voordeel van de werkgever uitvalt en de werknemer een inbreuk op zijn rechten moet toestaan aanzienlijk. Van de werknemer mag onder deze omstandigheden verlangd worden om als goed werknemer mee te werken aan het testen.
Verplicht vaccineren
Werknemers verplichten tot een coronavaccinatie dient dezelfde legitieme doelen als de mondkapjesplicht en het verplicht testen. De mate van inbreuk op de grondrechten van de werknemer is echter ernstiger. De injectie zelf geeft hooguit een kortdurende pijnprikkel, maar er kunnen bijwerkingen optreden. Van overheidswege wordt vaccineren gestimuleerd, maar er wordt ook steeds nadrukkelijk gemeld dat vaccineren niet verplicht is. Er zal dan ook geen rechter zijn die een werknemer zal verplichten om tegen zijn wil een coronavaccinatie krijgen. De belangenafweging voor een verplichte vaccinatie als onderdeel van de functie-eisen kan wel in het voordeel van de werkgever uitvallen. Dat betekent dan dat de werknemer die een vaccinatie weigert te maken kan krijgen met sancties.
Sancties
Weigeren mondkapje
De werkgever mag op basis van het instructierecht een mondkapjesplicht invoeren. Weigert de werknemer dan mag de werkgever het loon opschorten en de werknemer de toegang tot het werk ontzeggen zolang de werknemer niet aan de verplichting voldoet.
Weigeren test
Het zich niet laten testen op corona, kan ook arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. De gevolgen van niet werken door de van overheidswege opgelegde coronamaatregelen komen in beginsel voor rekening van de werkgever. Maar, als een werknemer op grond van het beleid in quarantaine moet, niet ziek is maar de test weigert, valt dat nog te bezien. De werkgever mag de werknemer in dat geval niet toelaten tot het werk. Vervolgens kan men bekijken of de werknemer thuis kan werken. Maar als dat niet mogelijk is en de quarantaine langer dan vijf dagen duurt doordat de werknemer zich niet wil laten testen, kan de werkgever het loon over de langere periode van de quarantaine inhouden.
Weigeren vaccinatie
Wanneer een werknemer voor wiens functie in redelijkheid een vaccinatieplicht geldt, weigert om zich te laten vaccineren dan is hij daarmee ongeschikt voor zijn functie. De arbeidsrechtelijke gevolgen daarvan kunnen zijn, herplaatsing in een andere functie, een verplichting tot thuiswerken (indien mogelijk) en in het uiterste geval zelfs ontslag.
Advies: vastleggen in een Covid-19 protocol
De werkgever die de mondkapjesverplichting, de testverplichting en/of het verplicht vaccineren met succes wil invoeren en toepassen, adviseren wij om hiervoor beleid te ontwikkelen en dat in een Covid-19 protocol vast te leggen. Wanneer in de organisatie een OR of PVT actief is, moet de werkgever die hierin betrekken. Uit dat beleid moet blijken dat rekening is gehouden met hiervoor beschreven belangenafweging. In dit Covid-19 protocol neemt de werkgever daarom – per afzonderlijke verplichting – op:
- wanneer, welke verplichting geldt (bijvoorbeeld: wanneer en waar een mondkapje dragen, in welke gevallen testen);
- waarom dit van belang is (veilige werkomgeving en bedrijfsbelang);
- bij testen en vaccineren: dat de werknemer met de arbodienst/bedrijfsarts de testuitslag/het vaccinatiebewijs kan delen;
- dat de werknemer een reden moet opgeven indien hij weigert om aan de verplichting te voldoen;
- dat hierover een gesprek met werknemer zal plaatsvinden;
- dat en welke arbeidsrechtelijke gevolgen er zijn als de werknemer de verplichting(en) niet nakomt.
[1] Uitspraak van 13 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51
