Een bedrijf dat een aanbesteding verliest, klaagt bij de aanbesteder over de gevolgde procedure. Te laat, vindt deze. Maar de voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbesteding opnieuw moet.
Een gemeente besteedt een concessieopdracht aan voor lichtreclames. De winnaar krijgt het exclusieve recht om lichtmastreclames en reclameplaten te exploiteren. Het bedrijf dat dit nu al doet wint de aanbesteding. De partij die tweede is geworden is het daar niet mee eens. Deze maakt tegen de gunningsbeslissing bezwaar en sommeert de gemeente de aanbesteding en de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding. Als de gemeente hieraan geen gehoor geeft, legt dit bedrijf de zaak voor aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland.
Nationale aanbesteding
De gemeente heeft de opdracht aanbesteed volgens de nationale openbare procedure, en dat had volgens de verliezer Europees moeten gebeuren, omdat de geraamde waarde van de concessieopdracht de drempelwaarde van € 5.538.000 overschrijdt. Maar daartegen heeft de verliezer te laat bezwaar gemaakt, vindt de gemeente: deze partij heeft zijn recht verwerkt.
Europese aanbesteding
Daar is de voorzieningenrechter het niet mee eens. Het gaat hier niet om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Dan zou ook de verliezer daarover niet meer kunnen klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Dit zou betekenen dat niemand ter discussie kan stellen dat de gemeente ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed.
Geen rechtsverwerking
De voorzieningenrechter noemt dit onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Een opdracht moet worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving. Hieraan moet zwaar worden getild: een overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld en de belangen van derden. Kortom, de gemeente kan zich niet beroepen op rechtsverwerking.
Nieuwe aanbesteding
De gemeente had de waarde van de opdracht geraamd op een bedrag onder de Europese drempelwaarde, en koos daarom voor een nationale aanbesteding. Maar die raming was niet correct, rekent de voorzieningenrechter na. De opdracht had van meet af aan Europees moeten worden aanbesteed. De voorzieningenrechter verbiedt de gemeente de opdracht definitief aan de ‘winnaar’ te gunnen. De gemeente moet de gunningsbeslissing intrekken en de aanbesteding overdoen, deze keer Europees.