Aansprakelijkheid loon
Ook de opdrachtgever of aannemer kan aansprakelijk zijn voor het loon van de werknemer(s) van zijn (onder)opdrachtnemer of (onder)aannemer! De werkgever is verplicht om zijn werknemer op tijd te betalen (art. 7:616 BW). Sinds 1 juli 2015 is niet langer alleen de werkgever aansprakelijk voor de betaling van (cao)loon maar kunnen ook diens opdrachtnemers / aannemers dat zijn (art. 7:616a-f BW). Het gaat hier om dwingend recht; de verplichtingen kunnen daarom niet worden ‘weggeregeld’.
Ketenaansprakelijkheid
Als er sprake is van een keten van bedrijven, die ieder een deel van een werk of opdracht uitvoeren door middel van opdrachtovereenkomsten of aannemingsovereenkomsten en de werknemer die het uiteindelijke werk doet zijn loon niet (volledig) ontvangt, kan deze werknemer naast zijn werkgever ook de directe opdrachtgever van de werkgever aansprakelijk stellen (hoofdelijke aansprakelijkheid) voor zijn loon. Mocht hij ook daar bot vangen dan kan hij de naast hogere opdrachtgever in de keten aanspreken – de opdrachtgever van de opdrachtgever (volgtijdelijke aansprakelijkheid). Dit gaat ver. Een voorbeeld: u geeft een IT-bedrijf opdracht om nieuwe software te ontwikkelen voor uw bedrijf. Tijdens de opdracht gaat het IT-bedrijf failliet. U kunt als opdrachtgever door de werknemers van het failliete IT-bedrijf vervolgens aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van het achterstallige loon.
Op wie van toepassing?
De regeling is van toepassing op werknemers en niet op bijv. zelfstandigen (tenzij er sprake is van schijnzelfstandigheid – zie: de aanpak van schijnzelfstandigheid: van var naar modelovereenkomst). De ketenaansprakelijkheid is niet van toepassing op natuurlijke personen die een opdracht geven en niet handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep (artikel 7:616a lid 3 BW). U bent als particulier dus niet aansprakelijk voor het loon van de werknemers van uw tuinman.
Op welke overeenkomsten van toepassing?
Behalve voor overeenkomsten van aanneming van werk en van opdracht geldt deze ketenaansprakelijkheid eveneens voor overeenkomsten tot het vervoeren van goederen over de weg resp. tot het doen vervoeren van goederen over de weg.
Wie kan de werknemer wanneer aanspreken?
De werknemer dient het achterstallige loon op te eisen van de werkgever of de directe opdrachtgever. Pas indien dat (na een procedure) niet lukt, kan de werknemer de volgende in de keten aanspreken.
De werknemer kan direct naar de volgende schakel indien:
- de werkgever en de directe opdrachtgever onvindbaar zijn en geen bekende woon- of verblijfplaats hebben;
- de werkgever en de directe opdrachtgever niet ingeschreven staan bij de KvK of bij een buitenlands register voor ondernemingen;
- de werkgever of opdrachtgever failliet zijn en de boedel onvoldoende verhaal biedt;
- er een onherroepelijke rechtelijke uitspraak tot loonbetaling ligt ten aanzien van de werkgever en de directe opdrachtgever maar die niet tot uitvoer kan worden gelegd;
- de opdrachtgever met succes een beroep heeft gedaan op niet-verwijtbaarheid.
De werknemer kan soms direct naar de hoofdopdrachtgever:
- als het achterstallige loon na een jaar nog steeds niet is betaald;
- als sprake is van ernstige onderbetaling (als al tenminste 3 maanden lang minder dan de helft van het afgesproken loon of minder dan 70% van het minimumloon en de minimumvakantietoeslag is ontvangen). De werknemer kan de hoofdopdrachtgever al na een half jaar aanspreken.
Hiertoe dient de werknemer wel een vordering in te dienen bij de werkgever én de hoofdopdrachtgever hierover te informeren. Stel dat de rechter beslist dat de hoofdopdrachtgever niet aansprakelijk is dan kan de werknemer alsnog verhaal halen bij de eigen werkgever of de directe opdrachtgever.
De hoger gelegen opdrachtgevers in de keten kunnen uiteraard proberen de veroordeling tot betaling van loon te verhalen op lagere schakels.
Voorkomen van ketenaansprakelijkheid
De opdrachtgever is niet aansprakelijk indien deze aannemelijk kan maken dat hem niet kan worden verweten dat het verschuldigde loon niet is voldaan en hiertoe zowel voor- als achteraf de nodige maatregelen heeft getroffen. De werknemer kan dan de volgende schakel in de keten aanspreken.
Onderstaand stappenplan kan behulpzaam zijn bij het voorkomen van aansprakelijkheid, maar biedt geen garanties. Maatregelen kunnen alleen in samenhang met andere maatregelen tot de conclusie leiden dat u niets te verwijten valt indien u wordt aangesproken. De rechter zal namelijk beoordelen of u er echt alles aan heeft gedaan om non- of onderbetaling te voorkomen.
Stappenplan
Maatregelen waarmee een beroep op niet-verwijtbaarheid kan worden onderbouwd.
Vooraf: waarborgen adequate opdrachtverlening
1. onderzoek de betrouwbaarheid van de opdrachtnemer (en leg de uitkomst daarvan vast):
- controleer of de opdrachtnemer is ingeschreven bij de KvK of bij een buitenlands handelsregister;
- controleer de bedrijfsgegevens;
- werk met een gecertificeerde aannemer of opdrachtnemer die met zijn certificaat of keurmerk toetsbaar waarborgt dat hij zijn personeel betaalt conform het overeengekomen loon.
2. betaal een marktconforme, realistische prijs voor de werkzaamheden.
3. bouw waarborgen in tegen onderbetaling bij de opdrachtnemers of aannemers in de keten door duidelijke afspraken over de betaling van het loon op te nemen in de opdracht- of aannemingsovereenkomst. Door bijvoorbeeld:
- te verwijzen naar
- geldende arbeidsvoorwaarden, cao-afspraken
- aanbestedingsprocedures
- toepasselijke wetten en regels
- een keurmerk of code
- te zorgen voor een kettingbeding, zodat de afspraken ook gelden voor de volgende bedrijven en werknemers in de keten;
- een bepaling op te nemen over welke handelwijze volgt in het geval uit een controle of een melding van een werknemer blijkt dat een bedrijf in de keten zich niet houdt aan de afspraken.
Achteraf: adequaat optreden bij misstanden van onderbetaling
4. neem direct actie indien er signalen komen dat er sprake is van onderbetaling, bijvoorbeeld door te informeren naar de situatie, door een controle uit te voeren op de naleving van de arbeidsvoorwaarden, door de (onder)opdrachtnemer aan te spreken op nakoming van de uitvoeringsvoorwaarden en contractuele bepalingen of door te bemiddelen.
