In de zomer van dit jaar is doodskistenbouwer Bogra in Enkhuizen failliet verklaard. Drie weken na het uitspreken van het faillissement kwam er een doorstart waarmee de activiteiten werden overgedragen aan een doorstarter en een derde van de werknemers op straat kwam te staan. Mag dit zo maar?
Gerommel in faillissementsland
Het probleem komt voort uit een uitspraak van het Hof van Justitie van eerder dit jaar. Deze uitspraak heeft een bom gelegd onder de huidige Nederlandse praktijk waar een doorstart kan worden voorbereid door middel van een pre-pack constructie. Het Hof heeft in de uitspraak over een specifieke pre-pack constructie geoordeeld dat de in het faillissement ontslagen werknemers allemaal in dienst zijn getreden bij de doorstarter. Dat was nou juist niet de bedoeling van de doorstarter.
Werknemers
Een faillissementssituatie brengt meerdere uitzonderingen met zich mee ten aanzien van werknemers. Een heel belangrijke uitzondering is het verschil in rechten van werknemers bij een doorstart. Bij een doorstart buiten een faillissement gaan de werknemers automatisch mee naar de doorstarter. Bij een doorstart in een faillissementssituatie is dat niet het geval.
De vraag was of een pre-pack constructie dezelfde uitzonderingen met zich mee bracht als bij een faillissementssituatie, zodat werknemers bij een pre-pack niet automatisch in dienst treden van de doorstarter. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat bij een pre-pack constructie de uitzonderingen van een faillissementssituatie niet van toepassing zijn, zodat de werknemers allen in dienst treden van de doorstarter.
In een faillissementssituatie kan de doorstarter dus kiezen wie hij in dienst wil nemen. Het verschil is dus erg belangrijk voor de doorstarter, maar ook voor de werknemers omdat zij anders veel makkelijker op straat komen te staan. Het antwoord op de vraag of alle werknemers wel of niet worden overgenomen brengt een hoop problemen (en kosten) met zich mee. De faillissementspraktijk houdt sinds de uitspraak van het Hof haar adem in.
Doodskistenbouwer
Terug naar het faillissement van de doodskistenbouwer. In deze zaak was er geen sprake van een pre-pack constructie. Echter, de ontslagen werknemers vonden dat de doorstart in dat faillissement zo veel overeen kwam met een pre-pack doorstart, dat de gevolgen hetzelfde moeten zijn als bij een pre-pack constructie. Volgens de werknemers was de conclusie dan ook zij allemaal in dienst zijn getreden bij de doorstarter. Dit volgde onder meer uit de omstandigheid dat er voorafgaand aan het faillissement uitvoerig overleg is geweest met de doorstarter, dat de doorstart in een korte termijn van drie weken tot stand is gekomen en dat er aanwijzingen zijn dat overige doorstartkandidaten geen kans is gegeven. Volgens de werknemers leidt dit tot de conclusie dat er sprake is van een situatie die overeenkomt met een pre-pack constructie. En dus ook tot de conclusie dat de werknemers allemaal in dienst zijn getreden bij de doorstarter.
Rechtbank
De doorstarter weigert alle werknemers in dienst te nemen, zodat een groep werknemers naar de rechter stapt. Volgens hen is het faillissement misbruikt om een situatie te creëren om gemakkelijk van die groep werknemers af te komen.
De Rechtbank Noord-Holland heeft op 12 oktober 2017 geoordeeld dat de werknemers niet in dienst zijn getreden bij de doorstarter. Kort samengevat zegt de rechter dat er geen sprake was van een pre-pack constructie. Er kan ook niet gezegd worden dat de doorstart zo overeenkwam met een pre-pack constructie, dat er eigenlijk toch sprake was van zo’n constructie. Daarom is de uitspraak van het Hof van Justitie volgens de rechtbank niet van toepassing en gelden in dit geval de standaard uitzonderingen van een faillissementssituatie. Kort gezegd: de werknemers staan op straat en hebben geen rechten jegens de doorstarter.
De werknemers hebben aangegeven in hoger beroep te gaan.
Conclusie
Zoals hierboven vermeld hielden alle professionele betrokkenen bij faillissementen hun adem in om te zien hoe de uitspraak van het Hof vorm zou krijgen in de Nederlandse praktijk. In dit geval heeft de rechter geoordeeld dat de uitspraak van het Hof niet in alle gevallen van toepassing is op een doorstart in faillissement, ook niet in het geval dat de doorstart gelijkenissen vertoont met een pre-pack situatie.
Ik ben erg benieuwd hoe het hoger beroep gaat uitpakken. Hoewel ik de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland kan begrijpen, zie ik ook mogelijkheden dat de uitspraak in hoger beroep anders uitvalt. Vooral als meer duidelijkheid komt over de wijze waarop de curator met andere doorstarters is omgegaan, dan kan de conclusie zijn dat er geen reële doorstart heeft plaatsgevonden. Als andere doorstartkandidaten namelijk geen kans hebben gekregen dan kan een rechter ook vinden dat er geen sprake was van een faillissementssituatie maar van een reguliere doorstart. En in dat geval gelden de uitzonderingen van een faillissementssituatie niet en zijn de werknemers automatisch in dienst getreden bij de doorstarter. Met alle gevolgen van dien.
Tot slot
Onze faillissementsrechtadvocaten houden zich dagelijks bezig met dit soort kwesties als curator of als adviseur van bedrijven en werknemers. Voor vragen over het bovenstaande en meer informatie kunt u contact met ons opnemen per mail faillissementsrecht@dekempenaer.nl of bellen naar 026 3522 888.
