Wanneer een bedrijf in de financiële problemen komt en failliet dreigt te gaan, dan zal de bestuurder van het bedrijf er doorgaans alles aan doen om een faillissement te voorkomen. Het komt vaak voor dat er dan externe adviseurs worden ingeschakeld om te helpen, zoals advocaten of consultants. Dat kan echter achteraf voor problemen zorgen, omdat deze externe partijen niet in alle gevallen meer ingeschakeld mogen worden. Waarom zou dat niet mogen en in welke gevallen moet je als bestuurder opletten?
Hoe zit het met gelijke behandeling van schuldeisers?
De moeilijkheid komt voort uit het uitgangspunt dat als een faillissement onvermijdelijk is, een bedrijf daar al rekening mee moet houden. Het bedrijf moet de regels van een faillissement meenemen bij zijn beslissingen, ook voordat het faillissement daadwerkelijk is uitgesproken. Dit heeft onder meer tot gevolg dat rekening gehouden moet worden met de ‘gelijkheid van schuldeisers’, wat kort gezegd inhoudt dat schuldeisers gelijk moeten worden behandeld en dat niemand mag worden voorgetrokken.
Waarom is dat belangrijk bij de beslissing om externe adviseurs in te schakelen?
Dat is belangrijk omdat die adviseurs betaald moeten worden. En dan kan het gebeuren dat die adviseurs beter worden behandeld dan de overige schuldeisers van het bedrijf. De adviseurs worden namelijk wel volledig betaald, terwijl de overige schuldeisers in het aanstaande faillissement bijna nooit volledig worden betaald. Het is zelfs zo dat door de betaling van de adviseurs er minder geld overblijft voor de overige schuldeisers. En dat verschil kan in strijd zijn met de regels van een faillissement.
Hoe oordeelt een rechter over wel of niet inschakelen van adviseur bij dreigend faillissement?
De curator in het faillissement (of zelfs individuele schuldeisers) kunnen vinden dat de betalingen aan de adviseurs in het zicht van het faillissement niet hadden gemogen. De wet geeft meerdere juridische mogelijkheden om dergelijke betalingen aan te vechten.
Deze problematiek heeft dan ook al tot meerdere rechtszaken geleid. Door die rechtszaken is inmiddels meer duidelijkheid over de situaties waar dergelijke betalingen niet meer mogen en waar het nog nét wel mag. Rechters hebben namelijk gelukkig oog voor de situaties waar externe bijstand noodzakelijk is. Het te streng toepassen van bovengenoemd uitgangspunt zou betekenen dat een reddingsactie van het bedrijf niet meer geprobeerd kan worden of dat het bedrijf geen juridische bijstand meer kan krijgen. Dat zijn situaties waar het noodzakelijk kan zijn om toch externe bijstand in te schakelen, terwijl de gelijkheid van schuldeisers dan wordt doorbroken
Imtech
Een voorbeeld uit de rechtspraak is de zaak rond het faillissement van Royal Imtech. Imtech verkeerde in 2015 in financiële problemen en schakelde de hulp in van een groot Zuidas-advocatenkantoor. In aanloop naar het faillissement is in totaal € 4,5 miljoen euro betaald aan dat Zuidas-kantoor. Volgens de curatoren hadden die betalingen niet meer gemogen en zij vorderen dan ook deze betalingen terug. De curatoren vinden dat de € 4,5 miljoen euro ten goede moet komen aan alle schuldeisers van Imtech.
In deze zaak spitste de juridische discussie zich toe op op de vraag of er sprake was van ‘samenspanning’ om het Zuidas-kantoor te bevoordelen boven de andere schuldeisers. In de rechtspraak wordt niet snel aangenomen dat er sprake is van samenspanning. Er moet veel aan de hand zijn wil een rechter hier in meegaan. Volgens de curator was er samengespannen omdat er veel en innig overleg was tussen Imtech en de advocaten, zodat het Zuidas-kantoor ervoor kon zorgen dat hij werd betaald en de andere schuldeisers niet. Omdat het Zuidas-kantoor wist dat er een grote kans op een faillissement was, hadden die betalingen dan ook niet meer gemogen. Volgens de curatoren was het Zuidas-kantoor onterecht bevoordeeld boven de overige schuldeisers.
Uiteindelijk zag de rechter te Amsterdam het anders. De rechtbank vond niet dat er sprake was van samenspanning. Het Zuidas-kantoor mocht dus wel de betalingen ontvangen. Volgens de rechtbank was er weliswaar innig contact en was duidelijk dat het advocatenkantoor strakke afspraken had gemaakt over zijn betalingen, maar is dat te weinig om te kunnen spreken van ‘samenspannen’. Het beroep van de curatoren op de inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers werd verworpen.
