Op enig moment is de maat vol en wilt u af van die eeuwig disfunctionerende medewerker. Kan dat zomaar? Weet waar u aan begint!
We maken het regelmatig mee: de ondernemer die belt en stelt op zo kort mogelijke termijn van de niet functionerende medewerker af te willen. Of wij dat even regelen. En vaak is er best iets aan de hand. Maar kan dat wel?
Ontslag wegens disfunctioneren
Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het moeilijker geworden om een werknemer te ontslaan op grond van disfunctioneren. Voordien was de kantonrechter nog wel eens geneigd om, als hij in zag dat het echt niet zou gaan lukken tussen werknemer en werkgever, de ontbinding tegen een hogere vergoeding uit te spreken ook al was er geen stevig dossier voorhanden. Dat is nu wel even anders.
Uit de evaluatie van de WWZ is gebleken dat over het eerste jaar WWZ slechts 16% (!) van de gevallen waarin om een ontbinding vanwege disfunctioneren tot succes leidde.
Eisen
Voor een ontbinding wegens disfunctioneren moet ingevolge artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW voldaan worden aan de volgende voorwaarden:
a. de werknemer is ongeschikt om de bedongen arbeid te verrichten;
b. dit mag niet voortvloeien uit ziekte of een gebrek van de werknemer;
c. de werkgever moet de werknemer tijdig in kennis stellen van het disfunctioneren;
d. de werkgever moet de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren;
e. de ongeschiktheid mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en
f. herplaatsing is binnen een redelijke termijn in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk of ligt niet in de rede.
Voorts mag er geen sprake zijn van een opzegverbod.
Het gaat met name vaak mis op de punten c en d. De werkgever heeft, om welke reden dan ook, verzuimd om tijdig en duidelijk aan de werknemer kenbaar te maken dat en op welke punten hij onvoldoende functioneert en hem niet of althans onvoldoende in de gelegenheid gesteld om zich te verbeteren.
Een voorbeeld
Een goed voorbeeld is de recente beslissing van de Kantonrechter Roermond van 4 mei 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:4086)
Het betrof hier een werknemer die op 1 januari 2012 bij werkgever in dienst was getreden in de functie van Project Manager, maar ook daarvoor al in diezelfde functie op detacheringsbasis bij werkgever aan het werk was geweest.
Uit de verslagen van de beoordelingsgesprekken over 2014 en 2015 kan worden afgeleid dat de werknemer in de afgelopen jaren onvoldoende heeft gefunctioneerd. Op belangrijke onderdelen werd de beoordeling ‘TO’ (te ontwikkelen) gegeven. Een aangeboden baan in een zgn. 2de kanstraject werd door de werknemer afgewezen. Volgens de werkgever meer dan genoeg redenen om kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
De kantonrechter concludeert echter dat uit het oordeel ‘TO’ opgemaakt mag worden dat er dus groeipotentieel werd vermoed en dat de enkele omstandigheid dat er verbeterpunten zijn, onvoldoende is voor het oordeel dat de werknemer disfunctioneert. Om van disfunctioneren te kunnen spreken moet er meer aan de hand zijn, zoals een niet geslaagd verbetertraject.
Conform de beleidsregels van het UWV dient de werkgever in het verbetertraject voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering en mag zich niet beperken tot het enkele registreren of rapporteren van het gesteld tekortschietend functioneren.
Hiertoe dient de werkgever voor aanvang van het verbetertraject een verbeterplan op te stellen. Daarin moet de werkgever aan de hand van concrete voorbeelden op een inzichtelijke wijze toelichten waar het bij het functioneren van de werknemer precies aan schort, wat de werkgever precies van de werknemer in zijn functie verwacht en op welke wijze of met welke instrumenten de werkgever verwacht dat de beoogde verbetering moet worden bereikt.
In dit geval was er een verbetertraject gevolgd maar had de werkgever geen (voldoende) verbeterplan opgesteld. Het enkel noemen van de ontwikkelpunten in de beoordelingsformulieren bevatten geen wijze van begeleiding en evenmin een termijn die aan werknemer werd geboden om zijn functioneren te verbeteren.
De rechter concludeert dan ook dat geen sprake was van een deugdelijk verbeterplan. De wijze van begeleiding van de werknemer en de termijn voor de verbetering van het functioneren hadden moeten worden vastgelegd.
Ook de door de werkgever aangevoerde verstoorde arbeidsverhouding resp. verschil van inzicht (g- en h-grond) waren volgens de kantonrechter niet aanwezig.
Het gevolg? De werknemer blijft gewoon in dienst……vermoedelijk met alle ellende van dien.
Conclusie
Zorg bij een disfunctionerende medewerker voor een goed dossier en een verbeterplan waarin ten minste het volgende wordt vastgelegd:
- Het vertrekpunt. Dit is de probleemanalyse: met concrete voorbeelden wordt inzichtelijk gemaakt waar het aan schort in het functioneren. Wat zijn de verbeterpunten?
- Het einddoel. Dit is de vaststelling hoe en op welke wijze de werknemer uiteindelijk dient te functioneren.
- De actiepunten: op welke wijze en met de inzet van welke middelen wordt er getracht de werknemer op niveau te laten functioneren (scholing, begeleiding et cetera).
- Hoe vaak, wanneer en met wie tussentijds de voortgang wordt besproken.
- Welke consequenties er volgen bij het niet verbeteren bij de tussen- resp. eindevaluatie.
