Op 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waar iedereen die zich met arbeidsrecht bezighoudt met spanning naar uitkeek. In deze zaak ging het om de vraag of de bezorgers van Deliveroo werkzaam waren als zelfstandigen of als werknemers. De Kantonrechter en het Hof Amsterdam kwamen eerder tot de slotsom dat sprake was van arbeidsovereenkomsten. Nu was het de beurt, in cassatie, aan de Hoge Raad. De spanning over het arrest was vooral hoog omdat de Advocaat-Generaal die de Hoge Raad adviseerde veel belang hechtte aan het criterium ‘inbedding van het werk in de organisatie’. Zou dít het onderscheidende criterium worden?
Om maar direct met een spoiler te beginnen: ook de Hoge Raad komt tot de conclusie dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. In de rest van dit artikel leg ik uit hoe en waarom de Hoge Raad tot dat oordeel kwam én wat dit arrest betekent voor de praktijk.
Feiten
Kort de feiten. Deliveroo ging in 2015 van start met een digitaal platform waarop klanten bij onafhankelijke restaurants maaltijden konden bestellen, betalen en laten bezorgen. Aanvankelijk waren de bezorgers voor Deliveroo werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanaf 1 juli 2018 konden bezorgen alleen nog werken op basis van een opdrachtovereenkomst (twee soorten). Betaling aan de bezorgers vond plaats per afgeleverde bezorging, waarbij Deliveroo de factuur opstelde. De hoogte van de betaling is in de loop van de tijd door Deliveroo eenzijdig gewijzigd. Vanaf maart 2020 krijgen de bezorgers nog meer vrijheid dan voorheen. Deliveroo werkte vanaf dat moment met het zogenaamde Free Login-systeem. Uitsluitend aan ingelogde bezorgers werden bestelling aangeboden, die zij echter om een aantal redenen konden weigeren. De bezorgers konden zich eenvoudig door een ander laten vervangen.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad laat het ‘stappenplan’ uit eerdere arresten ongemoeid. Volgens de wet (artikel 7:610 BW) is de arbeidsovereenkomst “de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”. Om te beoordelen of een overeenkomst die toets kan doorstaan, stellen we eerst (stap 1), door uitleg van de tussen partijen afspraken, vast wélke rechten en verplichtingen zij zijn overeengekomen. Die uitleg gebeurt aan de hand van het Haviltexcriterium. Het gaat er daarbij niet alleen om wat er letterlijk staat, maar ook om de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij terzake redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Als duidelijk is welke de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn, leggen we die die langs de lat van artikel 7:610 BW (stap 2). Voldoen de overeengekomen rechten en plichten aan de wettelijke omschrijving, dan hebben we te maken met een arbeidsovereenkomst. Uit eerdere rechtspraak weten we ook dat de bedoeling van partijen voor deze kwalificatie niet relevant is.
In Deliveroo herhaalt de Hoge Raad dat álle omstandigheden van het geval relevant zijn bij de beoordeling of van een arbeidsovereenkomst sprake is. Het gaat dan onder andere om omstandigheden als de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden, werktijden en de beloning worden bepaald en het al dan niet bestaan van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht. Nieuw is dat de Hoge Raad benoemt dat ook of degene die de werkzaamheden verricht zich als ondernemer gedraagt een relevante omstandigheid kan zijn.
De Hoge Raad benadrukt dat het bij de weging van de verschillende afspraken aankomt op de daadwerkelijke wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Op papier kan er bijvoorbeeld wel sprake zijn van vrijheid om zich te laten vervangen. Maar als dat nooit voorkomt, betekent die afspraak niets en kan er ondanks die afspraak toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Bij Deliveroo was dit aan de orde: in de praktijk stelde het bedrijf weinig eisen aan vervanging, vervanging vond niet permanent plaats en het leek voor bezorgers niet mogelijk om zich door meerdere vervangers tegelijk te laten vervangen, om er zo zelf geld aan te verdienen. De vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en opdrachten al dan niet te aanvaarden was hier, in het licht van alle andere omstandigheden, evenmin van doorslaggevende betekenis.
De Hoge Raad heeft zich in het Deliveroo arrest niet gewaagd aan nadere algemene regels of uitgangspunten voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Dat laat de Hoge Raad over aan de wetgever, die daar inmiddels al mee bezig is.
Wat betekent dit arrest voor de praktijk?
Als de rechtspraak één ding duidelijk maakt, is het wel dat de arbeidsovereenkomst vaker van toepassing is dan men denkt. Inbedding van het werk en/of degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en bedrijfsvoering is niet een doorslaggevend criterium geworden, maar bij de weging van alle omstandigheden van het geval wél relevant. Daar waar zelfstandigen zij aan zij werken, onder nagenoeg gelijke omstandigheden, als reguliere werknemers, zal vaak sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Denk bijvoorbeeld aan de zorg. Dat geldt ook als de ZZP’ers zelf de voorkeur geven aan een rol als opdrachtnemer en zelfs als zij elders, in een andere opdracht, wél als zelfstandige kunnen worden aangemerkt.
Partijen hebben uiteraard de keuze om hun overeenkomst naar eigen inzicht in te richten, maar uiteindelijk komt het aan op de kwalificatie van de feiten en omstandigheden. Die zal vaak tot de slotsom leiden dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Opdrachtgevers en opdrachtnemers hebben hier momenteel weinig last van omdat hierop momenteel geen handhaving plaatsvindt, met uitzondering van evidente misbruiksituaties. Maar risico’s levert dit wel op.
De wetgever is bezig met nieuwe of gewijzigde regels meer richting te geven en hierop ook te handhaven. Zie hierover de voortgangsbrief van 16 december 2022 over werken met en als zelfstandige(n) van de minister van SZW, die later dit jaar wordt verwacht. Tot die tijd is het zaak gebruik te blijven maken van de Modelovereenkomsten van de Belastingdienst en in elke casus een analyse te maken van het risico dat de overeenkomst op basis van alle omstandigheden van het geval kwalificeert als arbeidsovereenkomst. Wij adviseren u graag!
