Welke mogelijkheden zijn er indien een beroep op tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) niet voldoende is om de crisis het hoofd te bieden of indien de werkgever juist door de coronacrisis met onderbezetting te maken heeft?
Mag de werkgever een of meerdere (kostbare) arbeidsvoorwaarden (tijdelijk) eenzijdig wijzigen?
Hierbij kan gedacht worden dat aan de werknemer gevraagd wordt om vakantiedagen op te nemen of dat de betaling van het vakantiegeld (tijdelijk) wordt stopgezet of dat de betaling van het vakantiegeld wordt opgeschort. Maar ook bijvoorbeeld het verlangen dat de werknemer tijdelijk ander werk verricht.
Een akkoord
Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden is in beginsel slechts toegestaan met instemming van de werknemer. Het is dus zaak dat werknemer en werkgever met elkaar in overleg treden en aldus een akkoord bereiken. Voor een geldig akkoord is het nodig dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig met de wijziging instemt. Het is daarom van belang dat:
- De werkgever de werknemer expliciet heeft geïnformeerd over de wijziging (wat, hoe lang, waarom, welke gevolgen);
- De werknemer een brief met de afspraken of een addendum bij de arbeidsovereenkomst waarin e.e.a. is vastgelegd “voor gezien en akkoord” heeft ondertekend.
Eenzijdige wijziging
Indien een akkoord niet mogelijk blijkt, kan de werkgever er ook voor kiezen om de wijziging eenzijdig door te voeren namelijk via een eventueel overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding of door een eenzijdige wijziging op basis van art. 7:611 BW. Wij verwijzen hiervoor naar ons uitgebreidere artikel eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden.
Onder de huidige omstandigheden mag ervan worden uitgegaan dat de werkgever, naast dat hij moet kunnen aantonen dat de wijziging noodzakelijk is voor de continuïteit van het bedrijf en/of het op peil houden van de liquiditeit, moet kunnen laten zien dat de tegemoetkoming uit de NOW niet toereikend is of (nog) niet kan worden aangevraagd.
Verder is het van belang om de ondernemingsraad (OR) of de personeelsvertegenwoordiging te betrekken bij zo’n traject, ook daar waar de OR geen instemmingsrecht heeft. De mening van de OR vervangt niet de instemming van de individuele werknemers, maar kan in een eventuele procedure wel een aanwijzing zijn voor de redelijkheid van de voorgestelde wijziging.
Bedacht dient te worden dat het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden ingewikkeld is, vraagt om een zorgvuldig proces, waarbij tevens eventuele alternatieven moeten worden afgewogen (denk aan een beroep op de NOW) en er in beginsel een compensatieregeling moet worden gecreëerd. De uitzonderlijke omstandigheid van de coronacrisis maakt niet dat hierin stappen kunnen worden overgeslagen.
Mag de werknemer verplicht worden ander werk te verrichten?
Niet elke wijziging is ook een wijziging van arbeidsvoorwaarden. De werkgever is immers bevoegd om eenzijdig instructies te geven aan de werknemer ingevolge artikel 7:660 BW. Hieronder kunnen gedragscodes, gedragsregels, kledingvoorschriften enzovoorts vallen. De werkgever moet hierbij wel de redelijkheid in acht nemen en er mag geen sprake zijn van strijd met de arbeidsovereenkomst, cao of wettelijke regeling (denk aan het discriminatieverbod).
Op basis van het instructierecht is het ook mogelijk om aan de werknemer op te dragen om (tijdelijk) op een andere afdeling of locatie te gaan werken of overwerk te verrichten. Bijvoorbeeld omdat er sprake is van vanwege bezettingsproblemen door de coronacrisis. Vaak is hierover overigens ook een bepaling opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
De werkgever moet daarbij wel blijven binnen de grenzen van wat redelijk is en rekening houden met de belangen van de werknemer. Hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan reistijd of zorgtaken die de werknemer heeft.
Mag de werkgever een werknemer vanwege de coronacrisis tijdens de proeftijd ontslaan?
Indien er een rechtsgeldig proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, zie hiervoor ons artikel proeftijd, kan er zonder meer worden opgezegd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid. Werkvermindering en/of een slechte financiële positie door de coronacrisis zal niet zo snel misbruik opleveren.
Is het mogelijk om een beroep te doen op een proeftijdbeding en vervolgens direct aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst af te sluiten met een kortere duur?
Dat mag niet indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid. Daarvan zal sprake zijn als de werkgever al voordat hij de arbeidsovereenkomst met het proeftijdbeding is aangegaan bekend was met de omstandigheden waarop hij zich bij het proeftijdontslag en het aanbieden van de nieuwe arbeidsovereenkomst beroept. Voorts is van belang dat in de tweede overeenkomst niet weer een proeftijd mag worden opgenomen en dat er in zo’n geval sprake is van tweede arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de keten. Zie voor een nadere uitleg de ketenregeling ingevolge de WAB.
Mag de werkgever terugkomen op een reeds aangezegde verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?
Indien de werkgever het aanbod heeft gedaan tot een verlenging van een tijdelijk contract en de werknemer dat heeft aanvaard, is de nieuwe arbeidsovereenkomst een feit. De werkgever kan niet meer onder de verlenging uitkomen. Een tussentijdse opzegging kan dan in beginsel een optie zijn, mits er een tussentijds opzegbeding overeen is gekomen. Echter, indien de werkgever een tegemoetkoming op grond van de NOW heeft aangevraagd, mag de werkgever in beginsel geen ontslagaanvraag indienen wegens bedrijfseconomische redenen. Zie hierover ons artikel De tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor werkbehoud.
Indien de werkgever geen termijn aan het aanbod tot verlenging heeft verbonden én de werknemer heeft het aanbod nog niet geaccepteerd, dan kan de werkgever het aanbod wel intrekken. Dit kan niet wanneer er wel een termijn voor aanvaarding is geboden en die termijn is nog niet voorbij.
Is het om de lage WW-premie te mogen toepassen nog steeds nodig om vaste werknemers vóór 1 april 2020 een addendum voor te leggen waarin staat dat ze een vast contract hebben?
Nee. Het zgn. coulanceregime dat voor deze verplichting geldt op basis van de brief van minister Koolmees van 9 december 2019 (Kamerstuk 35 074, nr. 73) is in het kader van het noodpakket banen en economie van 17 maart 2020 verlengd tot 1 juli 2020.
De minister gaat ervan uit dat veel werkgevers er door de coronacrisis niet aan toe komen om een vaste arbeidsovereenkomst op schrift te stellen. Ook als er nog geen addendum over de vaste arbeidsovereenkomst aan de werknemers is uitgereikt, mag de werkgever in de periode tot 1 juli 2020 dus al de lage WW-premie afdragen. Let wel: deze coulance geldt alleen voor arbeidsovereenkomsten van werknemers die al vóór 1 januari 2020 in dienst zijn getreden.
Meer over arbeidsrecht en corona
Klik hier voor meer artikelen die zijn geschreven over (de gevolgen van) het coronavirus.
