Blijft een concurrentiebeding geldig na faillissement?
We kennen het concurrentiebeding vooral bij arbeidsovereenkomsten. Je mag als ex-werknemer geen werkzaamheden verrichten voor een concurrent van je ex-werkgever. Concurrentiebedingen komen ook voor bij bijvoorbeeld franchiseovereenkomsten. De franchisenemer mag na het einde van de overeenkomst niet dezelfde soort activiteiten verrichten voor een concurrent of op eigen gelegenheid. Maar wat nu als de overeenkomst eindigt door faillissement van een franchisegever?
Wat kan en mag je als franchisenemer doen – en wat niet – als je franchisegever failliet gaat?
Je wilt immers gewoon je bedrijf kunnen voortzetten. Over concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten is al veel geprocedeerd en geschreven. Over concurrentiebedingen in franchiseovereenkomsten, niet. Nog niet zo lang geleden heeft de rechtbank Gelderland twee zaken behandeld over een concurrentiebeding bij een faillissement van een franchisegever. Wat kunnen we leren van deze uitspraken?
Uitvinder mag geen doorstart maken
De DISQ is een handzaam fitnessapparaat waarmee mensen thuis krachttraining kunnen doen. De intellectuele eigendomsrechten zijn in handen DMG Holding, waarvan de uitvinder enig aandeelhouder is. DMG Nederland houdt zich bezig met de exploitatie van de DISQ. DMG Nederland heeft een aandeelhoudersovereenkomst gesloten met DMG Holding. In de deze overeenkomst staat een verbod op concurrerende werkzaamheden. DMG Nederland gaat failliet en enkele weken later wordt er een doorstart gerealiseerd met de verkoop van alle activa. In de koopovereenkomst tussen de curator en de koper is een bepaling opgenomen waarin de curator wordt verplicht om het concurrentiebeding te handhaven jegens DMG Holding en de uitvinder van de DISQ. In de tussentijd is de uitvinder van de DISQ doorgegaan met de promotie van de DISQ. De curator eist dat de uitvinder deze activiteiten stopt.
Volgens de uitvinder kan de curator hem niet houden aan het concurrentiebeding. De uitvinder heeft na het faillissement de curator een termijn gegeven om te laten weten of hij de verplichtingen uit de overeenkomst zou gaan nakomen. De curator heeft die termijn laten verlopen, waarna de uitvinder de overeenkomst heeft ontbonden. Volgens de uitvinder heeft de curator daarmee ook het recht verloren op nakoming van het concurrentiebeding. Bovendien heeft de curator geen belang meer bij naleving van het concurrentiebeding, omdat de uitvinder de intellectuele eigendomsrechten van de DISQ bezit en een doorstart al is gerealiseerd, aldus de uitvinder.
De voorzieningenrechter gaat niet mee in het verweer en oordeelt dat – vanwege de nawerking van een concurrentiebeding na beëindiging van de overeenkomst – de activiteiten van de uitvinder in strijd zijn met de aandeelhoudersovereenkomst.[1] De curator heeft bovendien wel belang bij de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding. Hij heeft namelijk een overeenkomst gesloten met de overnemende partij, waarin hij de verplichting op zich heeft genomen om de uitvinder aan te spreken vanwege schending van de franchiseovereenkomst. Het verweer van de uitvinder dat de doorstart al is gerealiseerd, faalt, omdat de verkoop van de DISQ’s onder opschortende voorwaarde heeft plaatsgevonden. De vordering van de curator wordt dus toegewezen. De voorzieningenrechter stelt hier enkel vast dat een concurrentiebeding post-contractuele werking heeft. Hoe dit zich verhoudt tot art. 37 lid 2 Faillissementswet wordt verder buiten beschouwing gelaten. Deze verhouding wordt in de tweede zaak wél uiteengezet.
[1] Rb Gelderland 11 augustus 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4077.
Botsende belangen bij Key Music
Deze zaak speelt tussen een muziekwinkel en Key Music Nederland als franchisegever. De muziekwinkel mag op grond van de franchiseovereenkomst geen producten verkopen van andere aanbieders dan Key Music Nederland. Key Music komt in financiële problemen en een faillissement is het gevolg. Net als bij DMG stelt de muziekwinkel de curator van Key Music een redelijke termijn, met de vraag of de curator de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst nakomt of niet. De curator laat niets weten en de muziekwinkel ontbindt de overeenkomst. Enkele weken na het faillissement verkoopt de curator van Key Music de onderneming aan HOAD Holding. In de tussentijd gaat de muziekwinkel met een andere leverancier in gesprek en kondigt na verloop van tijd aan dat de muziekwinkel een doorstart maakt met Bax Music (een belangrijke concurrent van Key Music). HOAD dagvaardt de muziekwinkel en vordert betaling van de contractuele boete omdat het concurrentiebeding zou zijn geschonden. Volgens HOAD blijft het concurrentiebeding geldig, ook na beëindiging van de franchiseovereenkomst. De muziekwinkel is echter van mening dat hij de boete niet hoeft te betalen. De muziekwinkel voert hetzelfde verweer als DMG en zegt dat de curator zijn recht heeft verspeeld om nakoming van de franchiseovereenkomst te vorderen.
De rechtbank stelt voorop dat een curator volgens artikel 37 Faillisementswet geen nakoming van verbintenissen kan vorderen als hij de overeenkomst, desgevraagd, besluit niet na te komen.[1] Als dit tot onaanvaardbare situaties leidt, moet artikel 37 Faillissement beperkt worden uitgelegd.
Of er sprake is van een onaanvaardbare situatie moet beoordeeld aan de hand van een belangenafweging.[2] Daarbij moet het belang van de curator bij naleving van het beding worden afgewogen tegen het belang van de muziekwinkel en doet het belang van HOAD niet ter zake. Het belang van de eigenaar van de muziekwinkel is dat zijn inkomen afhankelijk is van de opbrengsten uit de muziekwinkel. Hij had dus een groot belang bij duidelijkheid van de curator en of Key Music aan zijn contractuele verplichtingen zou voldoen. Toen de curator vervolgens niet reageerde, mocht de eigenaar van de muziekwinkel erop vertrouwen dat hij niet meer gehouden was de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen. Hij mocht er dus ook op vertrouwen dat hij met Bax Music een nieuwe overeenkomst kon sluiten. Dit belang weegt volgens de rechtbank zwaarder dan het belang van boedelmaximalisatie van de curator.
[1] Rb Gelderland 24 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3415.
[2] Hoewel in allebei de zaken er een belangenafweging plaatsvindt, is het kader waarbinnen de belangen worden afgewogen niet dezelfde. De belangenafweging in Key Music ziet namelijk op de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare situatie. De voorzieningenrechter bij DMG weegt de belangen af in verband met het verweer van de uitvinder dat de curator in zijn geheel geen vorderingsrecht zou hebben.
Wat zijn de gevolgen voor de praktijk?
Over beide uitspraken valt wat te zeggen. Volgens mij is de uitleg van de rechtbank in de Key Music-zaak vollediger, alleen is het de vraag of deze uitkomst ervoor zorgt dat een curator in een soort spagaat komt hij de onderneming wil verkopen aan een derde (doorstarten). De wet verplicht een curator de overeenkomst daadwerkelijk na te komen als hij aangeeft dat hij de overeenkomst wil nakomen. Daarvoor moet hij zekerheid stellen. Als hij de curator besluit een overeenkomst niet na te komen, verliest hij het recht om de wederpartij aan te spreken om verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Dat hij dit recht verliest, kan voor problemen zorgen als hij de onderneming wil doorstarten. De onderneming wordt immers een stuk minder waard als oorspronkelijke franchisenemers producten van concurrenten mogen doorverkopen. Het lijkt dus een beetje op het kiezen tussen twee kwaden.
Uit de zaak Key Music volgt bovendien dat de curator de activiteiten van Key Music heeft voortgezet. Hij liet hij de muziekwinkel ook weten dat de verplichtingen uit de overeenkomst werden nagekomen en hield hen op de hoogte van de ontwikkelingen rondom de doorstart. Daarmee kan volgens de rechtbank weliswaar niet worden gezegd dat daaruit blijkt dat hij de overeenkomst wil nakomen. Dit betekent volgens mij ook dat niet kan worden gezegd dat de muziekwinkel in zijn geheel geen duidelijkheid had. Het belang van de curator weegt daarom volgens mij zwaarder. Zijn werk wordt immers gefrustreerd door overtreding van het concurrentiebeding. Hij kan de onderneming immers niet, of misschien voor een lager geldbedrag doorverkopen. De overige faillissementsschuldeisers Daarmee worden de overige benadeeld. Wat dat betreft is de uitkomst bij DMG dus het meest wenselijk voor de faillissementspraktijk, alleen ontbreekt het aan (wets-)uitleg op basis waarvan het concurrentiebeding doorwerkt.
Als u vragen heeft over een concurrentiebeding in een overeenkomst en benieuwd wat dit voor u betekent, neem dan gerust contact met ons op. Lees ook mijn artikel over de verhouding tussen artikel 37 van de Faillissementswet en betalingen die zijn gedaan aan iemand die failliet blijkt te zijn.
[1] Hoewel in allebei de zaken er een belangenafweging plaatsvindt, is het kader waarbinnen de belangen worden afgewogen niet dezelfde. De belangenafweging in Key Music ziet namelijk op de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare situatie. De voorzieningenrechter bij DMG weegt de belangen af in verband met het verweer van de uitvinder dat de curator in zijn geheel geen vorderingsrecht zou hebben.
