Selectieve betaling van schuldeisers kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden als bepaalde betalingen worden gedaan (en andere niet), terwijl het bedrijf afstevent op een faillissement. Dat hiervan sprake is, is vaak lastig te bewijzen. Dat bleek ook in deze zaak waarin een ex-werknemer een schadevergoeding wil van een bestuurder, omdat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld door een situatie te creëren waarin haar vorderingen niet meer konden worden betaald.
De vrouw was werkzaam bij een bv, een trustkantoor waar nog twee werknemers werkten. Nadat op een algemene vergadering van aandeelhouders van dit bedrijf is besloten tot liquidatie, zijn er nog verschillende schuldeisers betaald. Uiteindelijk komt het echter niet tot een faillissement. Inmiddels is wel de arbeidsovereenkomst met de vrouw opgezegd. Zij stapt daarop naar de kantonrechter (rechtbank Noord-Holland), die het trustkantoor veroordeelt de vrouw verschillende bedragen te betalen, waaronder een transitievergoeding, een vergoeding voor het inbrengen van klanten en een vergoeding voor tientallen openstaande vakantiedagen.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Als het kantoor niet betaalt, stapt de vrouw weer naar de rechtbank, waar zij de voormalige enig bestuurder van de bv aanspreekt op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Die verrichtte zijn werkzaamheden op basis van een managementovereenkomst tussen het trustkantoor en zijn eigen management-bv. De vrouw eist dat de bestuurder haar een schadevergoeding betaalt van € 78.540, met als grondslag dat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een situatie te creëren waarin haar vorderingen niet meer kunnen worden betaald door het trustkantoor en het kantoor daarvoor ook geen verhaal biedt. De rechtbank concludeert dat er verschillende bedragen door de management-bv in rekening zijn gebracht en door het trustkantoor zijn betaald die de toets der kritiek niet kunnen doorstaan. Conclusie: de bestuurder heeft bedragen onrechtmatig aan het trustkantoor onttrokken en kan daardoor persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt – hij handelde dus onrechtmatig jegens de vrouw. Het succes dat de vrouw boekt is echter beperkt: haar vorderingen worden toegewezen tot € 32.211 (hoofdsom) en € 1.560 (buitengerechtelijke kosten). Dat vindt de oud-werkneemster te mager, ze gaat in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag.
Ernstig verwijt
Het hof stelt dat in algemene zin geldt dat een bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden als zijn handelen of nalaten als bestuurder jegens de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan kan in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat die handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor optredende schade.
Selectieve betaling
Daarna gaat het gerechtshof in op de regels over (onrechtmatige) selectieve betaling. Het hof wijst erop dat er geen algemene regel is die met zich meebrengt dat een schuldenaar die zijn schuldeisers niet volledig kan betalen steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser betaalt vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Een bestuurder mag hier dus (weliswaar niet onbegrensd) een eigen afweging maken. Maar die vrijheid is beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen – zoals in deze zaak – en niet genoeg middelen heeft om al haar schuldeisers te betalen, of op enig moment in het liquidatietraject niet meer over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te kunnen voldoen. Dan mag de bestuurder aan de vennootschap gelieerde schuldeisers geen voorrang geven boven andere schuldeisers, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd.
Bewijslast
Het is aan de vrouw om te bewijzen dat onrechtmatig is gehandeld en daar slaagt zij volgens het hof maar heel beperkt in. Zo stelt zij dat de bestuurder al ruim voor het liquidatiebesluit bezig was met het ‘leeghalen’ van het trustkantoor, waarbij ze wijst op ‘een veelvoud van gelieerde ondernemingen’ die de bestuurder onder zich zou hebben, waardoor kosten aan het trustkantoor zouden zijn doorbelast. Dit vindt het hof te vaag, en dat geldt ook voor andere stellingen van de vrouw. Slechts één grief slaagt. Daarin stelt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de fee vacation allowance niet onrechtmatig is. Het hof acht wat de bestuurder hierover aanvoert onvoldoende om bijzondere omstandigheden aan te nemen die rechtvaardigen dat zijn management-bv voorrang mocht krijgen boven de andere schuldeisers. Dat betekent dat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft dat deze betalingen zijn gedaan, zodat hij hier onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vrouw en aansprakelijk is voor door haar geleden schade. Het gaat om € 3.490,20, die de rechtbank had moeten toewijzen. Dit moet de vrouw dan ook alsnog krijgen, naast het bedrag waar zij al recht op had. Samen komt dat op € 35.701.
