Met de recente huurdersfaillissementen in de retail is voor veel verhuurders een onzekere periode aangebroken. Er ontstaat een compleet nieuwe situatie: de huurder komt zelf volledig buiten spel te staan, zijn positie wordt van de ene op de andere dag door de curator overgenomen. Die moet de boedel beheren en zal zich daarbij uitsluitend richten op de belangen van de schuldeisers. Voor de verhuurder is het vanaf dat moment oppassen geblazen. Zijn belangen botsen haast per definitie met die van de boedel.
De curator kan ervoor kiezen de onderneming van de huurder te staken en in losse onderdelen te verkopen. Hij zal dan meestal binnen enkele dagen na het faillissement de huur opzeggen met een opzegtermijn van hooguit drie maanden.
Sommige bedrijven zijn nog wel levensvatbaar na faillissement. Bijvoorbeeld omdat er nog een grote opdracht ligt of omdat er veel goodwill in de onderneming zit. De curator zal dan niet opzeggen, maar de huur (tijdelijk) laten doorlopen en/of proberen een doorstart te maken. Hij kan dan proberen de doorstarter in de plaats van de failliete huurder te stellen, ook als dat tegen de zin van de verhuurder is.
Vanaf de datum van faillissement tot het moment waarop de huurovereenkomst eindigt, is de huurschuld een boedelschuld: een schuld die met voorrang betaald moet worden uit de boedel. Dat lijkt gunstig voor de verhuurder, maar dat is betrekkelijk: ook boedelschulden kennen een rangorde en de boedel moet toereikend zijn. Bepaalde faillissementskosten, zoals het salaris van de curator, hebben voorrang boven de huurschuld. Als de faillissementskosten hoger zijn dan de opbrengst van de boedel, is de kans groot dat de verhuurder achter het net vist.
De verhuurder heeft dus geen garantie dat de huurschuld ook daadwerkelijk wordt voldaan, terwijl hij wel het voortgezet gebruik van het gehuurde moet dulden. Tenzij de verhuurder besluit de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen. De Faillissementswet geeft hem die bevoegdheid. Bijvoorbeeld als hij een nieuwe huurder heeft gevonden. Omdat hij daarmee een doorstart van de failliete onderneming onmogelijk maakt, volgt niet zelden een geschil met de curator, waarin uiteindelijk de rechter moet beslissen of de verhuurder met zijn opzegging misbruik heeft gemaakt van zijn opzeggingsbevoegdheid.
Vindt de verhuurder geen nieuwe huurder en komt er geen doorstart, dan lijdt de verhuurder vrijwel altijd schade: de overeengekomen huurtijd wordt niet volgemaakt. Bij beëindiging na faillissement vervalt ieder recht op huur. Dat is anders dan wanneer de huur buiten faillissement voortijdig door de verhuurder wordt ontbonden omdat de huurder zijn verplichtingen niet nakomt. De huurovereenkomst bevat vaak een clausule die de verhuurder dan recht geeft op leegstandschade. Dat is de schade die de verhuurder lijdt omdat hij de toekomstige huurtermijnen misloopt. Bij faillissement kan dat niet meer sinds een arrest van de Hoge Raad uit 2011 (Aukema q.q. / Uni-Invest), ook als er wel genoeg geld in de boedel zit.
In sommige gevallen biedt een bankgarantie of concerngarantie uitkomst. Die is vaak juist bedoeld om leegstandschade af te dekken. Door het arrest van de Hoge Raad uit 2011 is het in veel gevallen niet meer mogelijk de bankgarantie voor leegstandschade in te roepen, maar er zijn ook andere vormen van schade waarvoor de bankgarantie wel kan worden gebruikt. Dat vraagt enige begeleiding. Het is belangrijk om bij het inroepen van een bankgarantie bij faillissement van de huurder vooraf een goede strategische afweging te maken. Een verhuurder die zich daar niet van bewust is loopt het risico dat de curator het door de bank uitbetaalde bedrag later met succes terugvordert van de verhuurder.
