Als een gemeente een aanbestedingsprocedure intrekt, stapt een bedrijf dat grote kans maakte de aanbesteding te winnen naar de voorzieningenrechter. En met succes.
Een gemeente organiseert een Europese openbare aanbesteding voor onderhoudswerkzaamheden. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Negen partijen schrijven erop in. Het bedrijf dat de aanbesteding wint, bood € 1,8 miljoen, maar trekt zich terug. Het bedrijf dat tweede is geworden (€ 1,9 miljoen) doet dat ook. Deze zaak gaat over het bedrijf dat met € 2,8 miljoen derde is geworden. Maar de gemeente zet de aanbestedingsprocedure stop, de inschrijfprijs zou de raming (die was € 8 miljoen, voor vier jaar) van de gemeente overschrijden, de aanbesteding zou ‘onduidelijk’ zijn en de behoefte van de gemeente is gewijzigd.
Heraanbesteding
In een kort geding bepaalt de voorzieningenrechter dat de aanbestedingsprocedure gewoon moet doorgaan. Enkele maanden later neemt de gemeente een nieuwe intrekkingsbeslissing: er moet een heraanbesteding komen. Weer gaat het bedrijf naar de voorzieningenrechter (rechtbank Midden-Nederland). Op grond van het Unierecht hoeft een aanbestedende dienst een opgestarte aanbestedingsprocedure niet te voltooien en een ‘winnaar’ de opdracht te gunnen, mits de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen. En dat was hier niet het geval, oordeelt de rechter.
Niet transparant
Neem de raming van € 8 miljoen voor vier jaar. Waarom zou dit bedrag over die vier jaar gelijk moeten worden verdeeld? Mogelijk is er in het ene jaar meer behoefte aan onderhoud dan in het andere jaar. De gemeenten heeft onvoldoende toegelicht (en was dus niet transparant) waarom er in elk jaar voor € 2 miljoen aan opdrachten zou zijn. Het is niet gezegd dat het bedrijf met zijn inschrijfprijs van € 2,8 miljoen het totale budget van € 8 miljoen overschrijdt.
Gewijzigde behoefte
De gemeente wil de ‘onduidelijke’ aanbestedingsprocedure intrekken om zo haar eigen vergissing over de periode waarover moest worden afgeprijsd te herstellen. Maar de gemeente, zo oordeelt de rechter, heeft onvoldoende onderbouwd dat dit het geval is. Dan is er geen grondslag om de beslissing in te trekken. Dat geldt ook voor de ‘gewijzigde behoefte’: de samenwerking met een andere gemeente zou ter discussie staan, waardoor de aanbesteding in twee percelen moest worden opgedeeld. Maar in de gemeentelijke Aanbestedingsleidraad staat juist dat dit niet nodig is.
Onrechtmatig
Alles opgeteld, oordeelt de voorzieningenrechter: de intrekkingsbeslissing is onrechtmatig. De redenen die de gemeente aanvoert missen feitelijke grondslag en zijn niet transparant. Daarmee wordt sterk de indruk gewekt dat de gemeente de aanbestedingsprocedure alleen wil intrekken omdat zij de opdracht om onzuivere redenen niet aan dit bedrijf wil gunnen en daarmee een gelijke behandeling schaadt.
Voorlopige gunningsbeslissing
Maar de eis van het bedrijf dat de gemeente de opdracht definitief aan dit bedrijf gunt, wordt ook afgewezen: er is nog geen voorlopige gunningsbeslissing genomen. Dat zal eerst moeten gebeuren, omdat andere inschrijvers nog de mogelijkheid moeten hebben om tegen die nieuwe voorlopige gunningsbeslissing bezwaar te maken. Wel moet de gemeente de opdracht voorlopig aan het bedrijf gunnen. De gemeente kan niet nog eens een intrekkingsbeslissing nemen, dat is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
